Son las tres de la tarde del 18 de noviembre de 2021. Gael mira nervioso la transmisión en vivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es difícil entender lo que pasa entre tanta jerga legal, pero alcanza a escuchar el número de su expediente seguido de la frase “Ampara y protege…” casi en ese instante llega un mensaje de su amigo Diego: “¡ganaste wey! ¡nos los chingamos!”.

De inmediato marca el teléfono de su abogada: “Lic., ¿qué onda? ¿Ya ganamos verdad? Me van a pagar el 40% de todos los whiskies que vendieron”, ella ríe nerviosa, no quiere desilusionarlo, pero acierta en decirle: “no Gael, aún no…”.

Es uno de los casos de propiedad intelectual más sonados de los últimos años, dos de los actores consentidos del público mexicano Gael García y Diego Luna han demandado a la transnacional Diageo por usar su imagen sin consentimiento en una campaña publicitaria para el whisky Jhonny Walker. Tras casi 10 años en tribunales, el asunto ha llegado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en dos ocasiones ha fallado en favor de Gael García.

Apenas se supo que la Corte había concedido el amparo a Gael, muchos medios de comunicación se aventuraron a levantarle la mano. Se especuló que se había ordenado pagarle el 40% de todas las ventas del whisky Jhonnie Walker durante el tiempo que duró la campaña llamada “Caminando con Gigantes”, la cifra sería exhorbitante. Ahora sabemos que no es así.

Acaba de publicarse la versión completa (engrose) de la sentencia dictada por la Suprema Corte. En ella se lee que efectivamente concede el amparo a Gael, pero el efecto consiste únicamente en obligar a que en su caso se aplique el artículo 216 bis de la Ley Federal del Derecho de Autor.

Este artículo establece las reglas para indemnizar al afectado en casos de violación a los derechos de imagen, pero contempla dos alternativas. Una de ellas consiste en indemnizar mediante el pago del 40% de todas las ventas de productos infractores, pero cuando ello no sea posible, el juez debe fijar la indemnización a su prudente arbitrio, auxiliado de expertos (peritos).

Ahora valdrá la pena preguntarse si un caso como éste realmente amerita que se pague el 40% de todas las ventas del whisky. Si bien es factible considerar que la campaña publicitaria en la que se utilizó la imagen de los actores incentivó las ventas del producto, lo cierto es que en ese periodo Diageo hubiera vendido miles de botellas, con o sin la publicidad.

Todavía faltan varios capítulos por escribirse en esta historia. La Suprema Corte ha mostrado que desea darle importancia a las demandas de daños y perjuicios en materia de propiedad intelectual, pero todavía no da el paso definitivo, los casos de condenas relevantes en este sector se cuentan con los dedos de la mano.

Algunos podrían pensar que una indemnización por el 40% sería excesiva, se trata de una fórmula establecida en nuestras leyes de propiedad intelectual desde hace casi 30 años aunque raras veces se aplica, en la mayoría de los casos las partes logran llegar a un acuerdo.

Globalmente, los derechos de propiedad intelectual han adquirido mayor importancia que los activos físicos. En otros países son comunes los casos multimillonarios relacionados con patentes, marcas o derechos de autor, México se encuentra rezagado. Tal vez este tipo de sentencias sean lo que se requiere para entender el verdadero valor de los bienes intangibles.